החלטה בתיק רע"פ 10730/03

השופטת מ' נאור:

1.        לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד סגן הנשיא י' גרוס וכבוד השופטות א' קובו ו- מ' רובינשטיין) שדחה את ערעור המבקש על פסק דינו של כב' השופט א' אטיאס בבית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב, אשר הרשיע את המבקש והורה על הריסת מבנה בו מתגורר המבקש.

2.        לפני כארבעים שנה נבנה ללא היתר בשכונת התקווה בתל-אביב מבנה בן שלוש קומות ועל גגו של המבנה נבנה מחסן. בבקשה שלפנינו הוגדר המבנה כ"מחסן פחים", העירייה מכנה אותו "סככה". בטיעון על-פה טען בא-כוח המבקש כי מדובר היה במבנה מעץ. על-פי הממצאים שבהכרעת הדין של בית המשפט לעניינים מקומיים שימש המחסן לצרכים שונים כגון: שובך יונים אחסון כלבים ומעבדה לטלוויזיה. המבקש השתחרר מהכלא בשנת 1998לאחר סיום ריצוי עונש מאסר ממושך, ואביו, המתגורר בבנין, הציע לו למגורים את המחסן. במקום המחסן בנה המבקש בשנת 1999 את המבנה נשוא הדיון.  תחילה הוצא צו הריסה מינהלי שעוכב מספר פעמים ובסופו של דבר נפתח הליך פלילי. בית המשפט לעניינים מקומיים קבע כי אין המדובר ב"שיפוץ" אלא בעבודה הטעונה היתר. בית המשפט ציין כי המבקש הצהיר, במסגרת הדיון בצו ההריסה המינהלי כדלקמן:

"החלפתי כמעט הכל במקום, שמתי איסכורית במקום פח. נכון שהחלפתי ויטרינה מעץ בויטרינה מאלומיניום. עשיתי קרמיקה בריצפה...

היו קירות שחלק מהם מאסבסט שהיה אפשר לתקן אותם והם בדרך כלל חיצוניים. מה שיכולתי לתקן תיקנתי ומה שלא יכולתי לתקן שמתי במקומו חדש...

קירות סדוקים החלפתי פרקתי את הקיר הקיים זה 4 ברגים ושמתי קיר חדש."

           כמו כן קבע בית המשפט כי המבנה החדש גדול מעט יותר מהמבנה הישן.

3.        בית המשפט לעניינים מקומיים ציווה בגזר-דינו על הריסת המבנה תוך שקבע כי הצו יכנס לתוקפו לאחר 12 חודשים, אלא אם קודם לכן יינתן היתר למבנה.  בית המשפט המחוזי דחה את הטענה שמדובר ב"שיפוץ" בלבד ולא בבניה המצריכה היתר. בית המשפט המחוזי קבע כי מדובר "בהיקף בניה לא מבוטל" וציין כי אין מקום להתערב בשיקול הדעת הראוי של בית המשפט, אשר מצא לנכון להוציא צו הריסה. על-כך בקשת רשות הערעור שלפנינו.

4.        בבקשת רשות הערעור נטען כי לא ניתן להשיג למבנה היתר ומדובר ב"החלפת ישן בחדש בלבד". בא-כוח המבקש הוסיף וטען כי בעקבות עיגונה של זכות הקניין כזכות יסוד בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, יש לבחון מחדש את מערכת השיקולים המשפיעה על ההחלטה להימנע מצו הריסה תוך כדי איזון בין זכות היסוד לאינטרסים המעוגנים בחוק התכנון והבניה. בא-כוח המבקש עומד על נסיבותיו האישיות הקשות של המבקש שיוותר ללא קורת-גג אם יבוצע צו ההריסה. עוד טוען הוא כי העירייה מושתקת מלטעון לחוקיות השיפוץ במחסן לאחר שלא נקטה כל פעולה להריסתו משך ארבעים שנה.

5.        לא ראינו מקום ליתן למערער רשות ערעור. אכן, אלמלא נעשתה פעולת הבניה ייתכן והעירייה לא היתה נוקטת בשלב זה בפעולה להריסתו של המחסן, כשם שלא נקטה עד כה כל פעולה להריסת הבניין כולו. ואולם, בעניינו וכפי שקבע בית המשפט לעניינים מקומיים אין המדובר "בשיפוץ". מדובר למעשה בבניה חדשה בהיקף גדול מן המחסן הקודם, ובחומרים אחרים. על כך למעשה לא היתה מחלוקת לפנינו.

           סעיף 145 (2) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 קובע כי:

"הקמתו של בנין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, הוספה לבנין קיים וכל תיקון בו, למעט שינוי פנימי בדירה; ..."

           הנה עבודה טעונת היתר. העובדה שהוחלף ישן בחדש אינה פוטרת את המבקש מהשגת היתר, מה עוד שבענייננו היתה גם תוספת בניה. בדין הורשע איפוא המבקש.

6.        פסיקתו של בית משפט זה הבחינה בין השיקולים למתן צו הריסה ללא הרשעה על-פי סעיף 212 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 לבין מתן צו הריסה כאמור בסעיף 205 לחוק: רע"פ 124/01 ניקר נ' מ"י, פ"ד נו (3) 151 בעקבות ע"פ 3490/97 יצחק נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כפר סבא, פ"ד נב (1) 136. הובהר כי כאשר מדובר בהריסה מכח סעיף 205 לחוק, נקודת המוצא היא שמה שנבנה ללא היתר דינו להיהרס. שונים פני הדברים לגבי סעיף 212: בהריסה הנעשית מכוחו של סעיף 212 על המדינהלהוכיח כי בנסיבות הענין יש הצדקה לצו הריסה, הכל כמבואר בפסקי הדין הנזכרים.

7.        בעניינו, מדובר בצו לאחר הרשעה כאמור בסעיף 205 לחוק. חלה בענייננו נקודת המוצא ולפיה בדרך-כלל מבנה שנבנה ללא היתר דינו להיהרס. בלשונו של הנשיא שמגר:

"אם בית המשפט מגיע לכלל מסקנה כי הבניה היתה שלא כדין ואף אינו רואה סיכוי שיראו בפגם כאמור פגם פורמלי הניתן לתיקון במועד קרוב על ידי פנייה לקבלת רשיון והענות חיובית, הרי יהיה בכך כדי לסכל מטרתם של החיקוקים המסדירים את התכנון והבניה אם לא ינתן צו הריסה אשר מחזיר את המצב לקדמותו ושולל מן העבריין את פרי מעשהו." (ר"ע 222/84 קבילי נ' מדינת ישראל (עירית תל אביב-יפו)(לא פורסם); כן ראו: ע"פ 533/78 מיטל נ' מ"י(לא פורסם))

           בענייננו, כך הובהר, לא ניתן להשיג היתר בניה וגם לא ניתן להשיב את המצב לקדמותו.

8.        מוכנה אני להניח, בלי להכריע בדבר, שאילו היה מדובר במבנה שלא ניתן להרסו, אלא לפי סעיף 212 לחוק, ונעשה בו שיפוץ של מה בכך לא ניתן היה להרוס את המבנה כולו, אך בשל אותו "שיפוץ", וכי במקרה מעין זה היה חל הכלל של "זוטי דברים". בענייננו כמבואר, פני הדברים הם, שהמבנה הקודם נהרס (אף אם לא כליל) ונבנה במקומו מבנה אחר. זכות הקנין אינה מצדיקה בניה ללא היתר. אם תאמר כך - יוכל כל בעל קנין להתעלם מדיני התכנון והבניה. במאמר מוסגר אעיר כי זכויות הקנין בקרקע עליה ניצב הבנין שהוקם כולו ללא היתר כלל לא הובהרו בהליך זה.

9.        יהיו אשר יהיו המקרים החריגים לכלל לפיו יש ליתן צו הריסה משנבנה מבנה ללא היתר ופלוני הורשע בגין כך, לא נוכל להכיר בחריג לפיו מצב סוציאלי קשה של הבונה "יצדיק" אי מתן צו הריסה. חוששתני, שחריג מעין זה, אליו חותר בא-כוח המבקש, יהיה בו במידה רבה כדי לפתוח שער רחב ביותר לחריג לכלל הנזכר. בענייננו אין גם טעם בארכה נוספת לשם השגת היתר משהובהר כי לא ניתן לקבל היתר כזה.